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9 de Abril de 2020

Reflexo do Coronavírus na relação laboral

Primeiras considerações

Jorge Alexandre Fagundes, Advogado
há 23 dias


I – Introdução

Na ótica do diálogo das fontes em âmbito interno e internacional, do Direito comparado, das convenções da OIT, partindo da premissa da esfera do direito trabalhista vigente, em que pese as ações da Previdência, o que temos de notadamente específico é o novo pórtico da lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, e por truísmo sem prejuízo de outras fontes que possam regular em algum momento especificidades sobre a pandemia que se apresenta a nível mundial.

Na letra da mencionada lei, em seu artigo segundo temos os dois conceitos norteadores que apontam o escopo maior do diploma legal, qual seja o isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus e de outra sorte temos a quarentena, que é a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

De notar que no parágrafo único do mesmo artigo afirma que as definições estabelecidas pelo Artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do anexo ao decreto nº 10.212, de 30 de dezembro de 2020, aplicam-se ao disposto nesta Lei, no que couber, notório a preocupação do legislador com o diálogo das fontes, visto a proporção do eminente perigo e o contágio da pandemia, é o esforço conjunto a nível mundial tendo sua relevante marca nesse enfrentamento.

O primeiro momento a afetar as relações trabalhistas chega com o Art. 3º que diz que para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas: I – isolamento; II – quarentena; III - determinação de realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais; c) coleta de amostras clínicas; d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos; IV - estudo ou investigação epidemiológica; V - exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; VI - restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos; VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e VIII - autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que: a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e b) previstos em ato do Ministério da Saúde.

Ressaltamos aqui o que comumente vemos no Direito e não seria diferente nesse novo marco de epidemia mundial, o princípio básico da supremacia do interesse público sobre o particular, é a prevalência da primazia, da preponderância do interesse público, por mais que isso possa ferir o direito à privacidade, estamos tratando de um esforço de escala monumental para obstar os avanços de uma doença, devendo preponderar o interesse da coletividade.

Em analogia destacamos o artigo da CLT, que é imperioso ao afirmar que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Destaca-se que a em sua parte final temos a seletividade e aplicabilidade subsidiária diante de fontes que preencham a lacuna ou a omissão da CLT, com a clara necessidade que nenhum interesse particular ou de classe se sobreponha ao interesse maior, que é o da coletividade, em ótica com o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Mais uma vez vamos destacar o diálogo das fontes conforme se apresenta no § 2º inciso III do artigo da lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, assegurando às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo: III - o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, conforme preconiza o Artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020. Veja a importância do interesse público macro em consonância com os princípios maiores que se afirmam em estados democráticos de direito, pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades e direitos fundamentais das pessoas.

Nesse sentido temos a interrupção do contrato de trabalho, e ressaltamos as características dessa interrupção com ênfase na manutenção do vínculo empregatício onde o empregado não efetuará atividade laboral, percebendo o pagamento do salário, sendo realizado o computo do período no tempo de serviço, os depósitos do fundo de garantia, com evidente manutenção dos principais efeitos do contrato de trabalho, direitos estes fundamentais, o que não se confunde com a suspensão, visto que o texto legal em seu § 3º artigo da lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020 consubstancia ipsis litteris que será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo, o que converge com a interrupção contratual, muito mais abrangente em proteção aos direitos mencionados.

No caso do coronavírus com a previsão da lei 13.979/20 nas hipóteses de isolamento e quarentena, o trabalhador perceberá o salário integralmente junto ao seu empregador, pelo tempo que durar as medidas de isolamento ou quarentena. Há quem entenda de forma diferente, devendo o trabalhador depois de 15 dias, ser encaminhado ao INSS, mas em um primeiro momento na letra fria da lei nos parece mais salutar buscar a função social do diploma legal supramencionado.

II - Teletrabalho

Na reforma trabalhista vigente desde 2017 se estabeleceu o regime de teletrabalho e home-office; dispõe o artigo da CLT que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Fica evidenciado a preocupação em escala global da necessidade da regulamentação mais pormenorizado na relação do teletrabalho.

Haja vista o impacto significativo nas relações de teletrabalho, como preconiza no artigo 62 da CLT, que os trabalhadores em regime de teletrabalho estão excluídos da jornada de trabalho, o que significa dizer que não possuem direito a horas extras, proteção ao trabalho noturno, aos intervalos Inter jornadas e intrajornadas, a redução da jornada no curso do aviso prévio. De igual forma é interessante a análise dos artigos 75-A a 75-E da CLT, parâmetros para a relação do teletrabalho, em que pese ser contrato formal escrito para sua validade, se considera teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo, e em outra linha o comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Enfático é a CLT que a aquiescência obreira para ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho, exige que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual, em contrapartida a alteração do regime de teletrabalho para o presencial ocorrerá com determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Destacamos aqui ponto relevante na lei, o artigo 75-D da CLT, ao afirmar que disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito, criou uma evidente lacuna quanto aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos no regime de teletrabalho, deixando de forma genérica a possibilidade de negociação no contrato sobre manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto o que gera incerteza e insegurança quanto a sua real efetivação, levantando o questionamento se a empresa irá junto ao trabalhador firmar em contrato tais mecanismos de proteção, ao mesmo tempo que a lei é imperiosa ao afirmar que não é salário in natura, o que significa dizer que não tem reflexo em nenhuma parcela de natureza salarial.

Temos aqui outro destacado apontamento quanto ao artigo Art. 75-E da CLT; o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Entretanto em um primeiro momento não vislumbra obrigatoriedade do empregador nesse modelo contratual ter que investir em máscaras, álcool gel, ou equipamentos de prevenção a pandemia do coronavírus, podemos pensar em uma responsabilidade social, no prisma que revela a ética moral daquela empresa, visto que a lei aufere responsabilidade na orientação, mas não implica em mais nenhuma obrigação.

Nesse contexto aponta-se o princípio da alteridade previsão no artigo da CLT, onde considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, mas o questionamento é inevitável, será que a empresa deveria ser responsável com os resultados de uma pandemia que aflige a todos? O que denota clara preocupação com a manutenção dos vínculos de emprego.

Podemos então vislumbrar uma teoria do diálogo das fontes, deveres contratuais anexos, a eficácia Constitucional dos Direitos Fundamentais com suas dimensões objetivas e seus efeitos radiantes, bem como a proteção ao meio ambiente do trabalho convergindo na esfera Constitucional, onde todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

De igual monta a OIT 155 estabeleceu normas e princípios ressaltando a importância da participação, não somente do Governo, como também de empregadores e empregados, na elaboração de uma política sobre a Saúde e Segurança do Trabalho, além, também, da preocupação com o meio ambiente.

O artigo 4.2 da Convenção 155 relata, como um dos principais objetivos, que a política (Política Nacional de Segurança e Saúde do Trabalho)

Terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou que se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.

O texto mostra o caráter preventivo assumido na Convenção, pautando que a prioridade é realmente evitar que haja sequer um risco aos trabalhadores.

Vale lembrar que, antes do Brasil assinar a Convenção 155, as NRs já existiam no país, aprovadas pela Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978, e pela Lei nº 6514/77, que alterou os capítulos da CLT relativos à segurança e medicina do trabalho. Desta forma, antes mesmo da assinatura, o país já “cumpria” assuntos previstos no texto final da reunião de 1981, como, por exemplo, a obrigação de fornecimento gratuito de Equipamento de Proteção Individual (EPIs) adequados aos riscos da atividade.

III - Trabalhador na estrada

Vale ressaltar que se a empresa determina que o empregado realize viagem para trabalho em tempos de pandemia, e em caso deste recusar, entendemos que não cabe aqui advertência ou até uma justa causa, pois a saúde do trabalhador está em foco e em primeiro lugar, o que é perfeitamente plausível a recusa diante do momento que se apresenta. Da mesma forma não se pode considerar descabido caracterizar acidente de trabalho para aquele que realiza a viagem e adoece pela pandemia, já que doença ocupacional é considerado acidente de trabalho com base nos artigos 19 a 23 da lei 8.213 de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social onde diz que acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Aqui podemos aportar diversos questionamentos e debates, pois teríamos nesse caso os primeiros 15 dias junto a empresa, e no 16º dia e seguintes uma suspensão do contrato sendo o trabalhador assistido pelo INSS, previsão dos artigos 59 e 60 da lei 8.213 de 24 de julho de 1991, entretanto uma suspensão atípica, pois teremos o computo do período e a obrigatoriedade patronal dos depósitos de fundo de garantia como prevê o artigo § 1º da CLT, fidedigno ao dizer que computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho, da mesma forma o artigo 15 § 5º da lei 8.036 de 11 de maio de 1990 que dispõe sobre o fundo de garantia do tempo de serviço, afirmando que o depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.

Ademais o artigo 118 da lei 8.213/91 predispõe que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Consoante entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho que afirma;

SUMULA 378 TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - E constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Neste ponto específico teremos um debate acalorado se estamos diante de uma doença endêmica ou de um acidente de trabalho, mas algo é certo, a repercussão no âmbito da justiça do trabalho quanto aos efeitos da pandemia e a relação do contrato de trabalho já são objetos de questionamento e dúvidas, até mesmo quanto uma possível responsabilidade do estado, pois a questão econômica, os prejuízos que o setor privado já está sentindo, causarão indubitavelmente demissões e fechamentos de empresa, e terá reflexos nas futuras ações e comportamentos dos envolvidos na relação contratual de trabalho.

IV – Conclusão

Assim concluímos que como carece de muitas definições pormenorizadas e os embates jurídicos acerca da temática ainda nem começaram, bem como a lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020 não previu todas as nuances inerentes aos mais diversos tipos de contrato de trabalho, visto que esse não foi e nem poderia ser o seu objetivo, veremos em breve a justiça laboral e uma disputa jurídica sem precedentes diante dos casos que irão se estruturar. Fica a orientação aos envolvidos nos contratos de trabalho, aplique o bom senso que o momento pede, considerando em ótica Constitucional a dignidade da pessoa humana e o seu puro conceito onde a saúde e a vida do ser humano devem prevalecer e nortear a boa fé objetiva de todos nós.

REFERÊNCIAS

Decreto - lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13979.htm

Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/d10212.htm

Convenção internacional do trabalho nº 155.Disponível em https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/wcms_236163/lang--pt/index.htm

Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm

Lei 8.036 de 11 de maio de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm

Súmula 378 TST. Disponível em http://www.tst.jus.br/sumulas.

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