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24 de Setembro de 2021

O tratamento de dados do setor público e privado diante da LGPD e suas hipóteses.

Antes de iniciar alguma espécie de tratamento de dados pessoais, o agente deve se certificar previamente que a finalidade da operação esteja registrada de forma clara e explícita e os propósitos especificados e informados ao titular dos dados.

Jorge Alexandre Fagundes, Advogado
há 11 meses

Os casos de tratamento de dados estão previstos e permitidos pela LGPD, mas é muito importante destacar que eles não são amplos e absolutos; ao contrário, existem limites para essa operação que estão dados pela boa-fé e demais princípios previstos no Art. 6º da mesma norma.

Antes de iniciar alguma espécie de tratamento de dados pessoais, deve se certificar previamente que a finalidade da operação esteja registrada de forma clara e explícita e os propósitos especificados e informados ao titular dos dados.

No caso do setor público, a principal finalidade do tratamento está relacionada à execução de políticas públicas, devidamente previstas em lei, regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres. O tratamento para cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador também é uma hipótese corriqueira no serviço público. Nessas duas situações, o consentimento do titular de dados é dispensado.

Por outro lado, em hipóteses bastante específicas, o consentimento do titular pode ser necessário para finalidades determinadas. Quando isso ocorrer, as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão consideradas nulas.

Além disso, no tratamento feito pelo poder público, as regras previstas nos artigos 23 (procedimentos de atuação) e 30 (regulamentos da ANPD) da LGPD sempre devem ser seguidas de forma complementar.

A LGPD previu expressamente em seu artigo 7º, dez hipóteses de tratamento de dados, bem como estabeleceu os requisitos para execução de tal procedimento. São as chamadas bases legais de tratamento de dados pessoais.

Entre essas hipóteses, vamos ressaltar o tratamento de dados pessoais pela Administração Pública Federal, citada no inciso III, e por simetria constitucional extensiva a estados e municípios.

Nesses casos, é possível o compartilhamento de dados com órgãos públicos ou transferência de dados a terceiro fora do setor público. Quando isso acontecer, os agentes de tratamento devem comunicar as operações executadas, de forma clara, aos titulares dos dados. É importante registrar que tal comunicação deve ser renovada na alteração da finalidade ou em qualquer alteração nas operações de tratamento, inclusive de novo compartilhamento ou transferência.

O compartilhamento dentro da administração pública no âmbito da execução de políticas públicas é previsto na lei e dispensa o consentimento específico. Contudo, o órgão que coleta deve informar claramente que o dado será compartilhado e com quem. Do outro lado, o órgão que solicita acesso a dado colhido por outro, isto é, solicita receber o compartilhamento, precisa justificar esse acesso com base na execução de uma política pública específica e claramente determinada, descrevendo o motivo da solicitação de acesso e o uso que será feito com os dados. Informações protegidas por sigilo seguem protegidas e sujeitas a normativos e regras específicas.

I - Mediante o fornecimento de consentimento pelo titular

Hipótese que exige consentimento do titular do dado. Trata-se da regra da autonomia da vontade. É a manifestação livre e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.

O titular dos dados tem liberdade para autorizar, negar ou revogar (reconsiderar) autorização anteriormente concedida para tratamento de seus dados pessoais.

Trata-se de consentimento altamente qualificado, já que a manifestação de vontade precisa ser:

(I) livre e inequívoca; (II) formada mediante o conhecimento de todas as informações necessárias para tal, o que inclui a finalidade do tratamento de dados e eventual compartilhamento; e (III) restrita às finalidades específicas e determinadas que foram informadas ao titular dos dados.

O ônus da prova do consentimento cabe ao controlador, sendo proibido o tratamento de dados pessoais mediante vício de consentimento.

O consentimento também pode ser tácito quando o titular do dado o torna manifestamente público previamente. Tal situação está prevista no § 4º do Art. 7º: “É dispensada a exigência do consentimento previsto no caput deste artigo para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, resguardados os direitos do titular e os princípios previstos nesta Lei.”

O controlador que obtiver o consentimento e necessitar comunicar ou compartilhar dados pessoais com outros controladores deverá obter consentimento específico do titular para esse fim, ressalvadas as hipóteses de dispensa do consentimento previstas em Lei.

II - Para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. É a regra da legalidade ampla e da preservação do interesse público sobre o particular. Esse é um autorizador da LGPD que possibilita que a lei não entre em conflito com outras legislações ou regulamentos vigentes. previsões normativas que autorizam tratamento de dados extra LGPD; entre elas, a Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/2011 - LAI), a do processo administrativo na administração pública federal (Lei nº 9.784/1999) e o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014).

III- Pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV da Lei

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. É o tratamento de dados feito com a finalidade específica da execução de política pública formalmente instituída por Lei ou Ato administrativo. O instrumento que fixa a política pública que autoriza o tratamento do dado pessoal pode ser desde uma norma formal até um contrato ou instrumento congênere. É importante ressaltar que este tipo de tratamento independe de consentimento do titular e deve respeitar as regras previstas pelos artigos 23 a 30 da LGPD.

Sempre que a administração pública efetuar o tratamento de dados pessoais no exercício de suas competências legais vinculadas a políticas públicas e entrega de serviços públicos, não precisará colher o consentimento; mas, necessariamente, será obrigada a informar a finalidade e a forma como o dado será tratado.

Todas as regras descritas pelos Artigos 23 a 30 da LGPD devem ser observadas pelos órgãos e entidades públicas. As ações destacadas a seguir são de especial importância para viabilizar o tratamento dos dados pelo poder público:

• Informar as hipóteses em que, no exercício de suas competências, o órgão respalda o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos (Art. 23, I);

• Indicar encarregado quando realizar operações de tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 39 da LGPD (Art. 23, II);

• Observar as formas de publicidade das operações de tratamento que poderão ser estabelecidas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD, Art. 23, § 1º);

• Manter os dados em formato interoperável e estruturado para o uso compartilhado, com vistas à execução de políticas públicas, à prestação de serviços públicos, à descentralização da atividade pública e à disseminação e ao acesso das informações pelo público em geral. (Art. 25); e

• Realizar o uso compartilhado de dados pessoais de acordo com as finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal do órgão ou entidade, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6º da LGPD (Art. 26).

IV - Para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. Utilização estrita para realização de estudos por órgão de pesquisa público ou privado.

V - Quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados

Hipótese de consentimento específico do titular para utilização na execução ou na preparação de negócio jurídico em que seja parte.

No caso de haver necessidade de processamento de dado pessoal para a consecução dos termos ajustados em contrato, o consentimento do titular estará abrangido pela autonomia da vontade expressa no momento da formalização do contrato, não sendo necessária nova previsão expressa para o tratamento decorrente do negócio. São exemplos de tratamento sem previsão expressa: enviar comunicado ou notificação; processar pagamentos.

VI - Para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem)

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. Previsão para exercício regular de direito, incluindo contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Trata-se de ressalva para esclarecer que a proteção aos dados pessoais não compromete o direito que as partes têm de produzir provas umas contra as outras, ainda que estas se refiram a dados pessoais do adversário; ou seja, que não cabe oposição ao tratamento de dados pessoais no contexto dos processos judiciais, administrativos e arbitrais.

VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado nos casos de necessidade de tutela do bem maior da pessoa natural, a vida e sua incolumidade, ambos inseridos no conceito de dignidade da pessoa humana como fundamento da República.

VIII - para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária

Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado nos casos de estrita necessidade de tutela da saúde do titular, de terceiro ou pública. É a única hipótese de tratamento de dado manejado por agente exclusivo: profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária.

IX - Quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiros, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais. Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado.

É uma previsão geral e subsidiária, mediante prévia e expressa motivação pelo controlador da finalidade e necessidade (legítimo interesse) do tratamento. O legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas, que incluem, mas não se limitam a: I – apoio e promoção de atividades do controlador; II – proteção, em relação ao titular, do exercício regular de seus direitos ou prestação de serviços que o beneficiem, respeitadas as legítimas expectativas dele e os direitos e liberdades fundamentais, nos termos da LGPD.

Em tais circunstâncias, somente os dados pessoais estritamente necessários para a finalidade pretendida poderão ser tratados, devendo o controlador adotar medidas para garantir a transparência do tratamento de dados baseado em seu legítimo interesse.

Convém salientar que o tratamento autorizado por esta hipótese traz consigo conjunto adicional de medidas de salvaguarda dos dados, inclusive com a possibilidade de a ANPD solicitar ao controlador relatórios de impacto à proteção de dados pessoais, justamente pelo risco de violação que tal hipótese acarreta, em particular, para entidades privadas.

X - Para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. Previsão para os casos estritos de tutela do crédito. Há expressa necessidade de observância simultânea da legislação pertinente.

fonte: https://www.gov.br/anpd/pt-br

Jorge Alexandre Fagundes

Advogado

F&M advogados Associados

https://linktr.ee/JorgeAlexandreFagundes

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